[案情]
[分歧意见]
在办案过程中,杨某的行为是否构成徇私枉法罪,相关办案人员存在认识分歧,形成了二种不同的意见:
第一种意见认为,杨某的行为不构成徇私枉法罪。其理由是:
徇私枉法罪,是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪的客体是国家司法权的依法运行,主体是司法人员,主观方面是故意,而客观方面仅列举了三种行为:
第一,对明知是无罪的人而使其受追诉。这里是指对未实施危害社会行为或者根据刑法第13条规定不认为是犯罪以及依照刑法规定不负刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段,蓄意地将人入罪,予以追诉;
第二,明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉。是指对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段,故意包庇,使其不受立案、侦查、起诉、审判等等;
第三,刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。这里指故意枉法裁定、判决,使无罪判有罪、使此罪判彼罪或者重罪轻判、轻罪重判。
上述三种行为中,第三种行为只能发生在人民法院的刑事审判活动过程中,主体仅限审判人员。本案的情况是,杨某伪造证据,使得被告人何某在刑事审判活动中重罪轻判,因为杨某的身份是侦查人员,因而不适用上述的第三种行为,亦不符合前二种违法行为,在这种情形下,就不符合本罪客观方面要件,不能以徇私枉法罪提起公诉。
第二种意见认为,杨某的行为构成徇私枉法罪。持这种意见的同志认为,刑法第三百九十九条第一款仅仅规定了徇私枉法罪客观方面的三种表现。但在司法实践中还存在其他的枉法追诉情形,如侦查人员出于报复的动机,对明知涉嫌轻罪的犯罪嫌疑人,故意违背事实和法律以重罪进行立案、侦查及起诉,此属故重追诉;又如,侦查人员或起诉人员伪造立功、自首情节,隐瞒、毁灭从重情节而意图使犯罪嫌疑人重罪轻判,此属故轻追诉。实践中,这种故重故轻枉法追诉的行为是普遍存在的,而且会直接导致轻罪重判或者重罪轻判的结果,其具有的社会危害性并不亚于审判人员直接实施的枉法裁判行为。[①]虽然刑法第三百九十九条第一款未明确将上述故重故轻的枉法追诉列入本罪罪状中,但根据最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,可将前述故重故轻追诉行为视为“其他枉法追诉,应以徇私枉法罪予以立案侦查”的情形。此外,最高人民检察院2006年7月26日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定“‘采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉的’,应以徇私枉法罪立案侦查”,由此可见,该立案标准已将1999年关于徇私枉法罪立案标准中的“其他枉法追诉情形”进一步具体化,并明确规定故重故轻追诉行为构成徇私枉法罪。
[评析]
笔者认为,杨某的行为构成徇私枉法罪。首先,要正确理解刑法第三百九十九条第一款规定中“不受追诉”的含义。狭义的理解“不受追诉”仅指因司法人员的徇私枉法或徇情枉法行为,使有罪的人完全不进入刑事诉讼程序或者以刑事诉讼程序的中断完全不负刑事责任。依据此种理解,只要犯罪嫌疑人进入刑事诉讼程序并且受到一定的刑事处罚,即使轻于其所犯罪行应受处罚,也不应视为“不受追诉”的情形。笔者认为,这种理解过分拘泥于法条的文义,而与徇私枉法罪的立法精神不符。徇私枉法罪侵犯的客体是国家司法权的依法运行和司法活动的公信力,狭义的理解“不受追诉”,不利于对本罪客体的保护,从此角度出发,应对“不受追诉”作广义的理解。从广义上讲,“所谓追诉,是指追究刑事责任的诉讼行为”。[②]这里的“追究”,应指依法追究,包括依据实体法和程序法;这里的“刑事责任”,应指被告人因犯罪行为应当承担的法律后果;这里的“诉讼行为”,应指以追究刑事责任为目的的立案、侦查、起诉和审判行为。因此,本罪中的“追诉”不但包括对有罪的人依照刑事诉讼法规定的程序进行刑事诉讼活动,还应包括在刑事诉讼活动中使其依照刑法的规定承担刑事责任,是一个具有程序法和实体法双重含义的概念。
基于上述分析,笔者认为,本罪中“不受追诉”的含义应当理解为没有依照刑事诉讼法和刑法的规定追究刑事责任,包括没有进行立案、侦查、起诉、审判等刑事诉讼行为,也包括已经进行了前述刑事诉讼行为,但没有依照刑法承担应当承担的后果,因而“不受追诉”应当包括前述故轻追诉的情形。所谓故轻追诉,是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是罪行较重的犯罪嫌疑人故意以轻罪进行追诉。它包括两种情况:一是在同一罪名之下故意以轻罪行进行追诉,比如侦查或起诉人员为徇私情,对明知罪行较重的犯罪嫌疑人,伪造自首、立功情节,隐瞒、毁灭从重情节而意图使其重罪轻判,即属于以轻罪行进行追诉。二是对同一犯罪行为故意以轻罪名进行追诉,比如侦查人员为徇私情,对明知涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人而故意违背事实和法律以抢夺罪进行追诉,即属于以轻罪名进行追诉。本案即属于第一种情况。
其次,应从平等适用刑法的原则理解刑法第三百九十九条第一款。根据本罪第三种情形的规定,在刑事审判活动中,审判人员徇私枉法、徇情枉法,故意违背事实和法律作枉法判决、裁定,使有罪判无罪、使无罪判有罪、使此罪判彼罪或者重罪轻判、轻罪重判的,依法构成徇私枉法罪。如果其他司法人员徇私枉法、徇情枉法,故意违背事实和法律,采取违法手段,伪造立功、自首或者隐匿、毁灭证据,致重罪轻判的,由于其没有使有罪的人不受立案、侦查、起诉、审判等刑事诉讼行为,则不构成徇私枉法罪,显然存在审判人员与其他司法人员基于同一行为和后果而产生不同法律评价的矛盾。从两种行为的性质和产生的后果来看,均为司法人员采取违法手段故意实施的行为,导致重罪轻判的后果;从侵犯的客体来看,均破坏了国家司法活动的依法运行和司法活动的公信力,因而具有程度相当的社会危害性。仅仅因为两种行为主体有所不同,处于不同的诉讼环节,从而导致罪与非罪的刑法评价,这绝非平等地认定犯罪,也有悖于平等适用刑法原则,亦不符合徇私枉法罪的立法本意。